Загальновідомо, що першим законом, яким була передбачена кримінальна відповідальність за корупційні правопорушення за кордоном був FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) – Закон про корупційні дії за кордоном, який набув чинності в США в 1977 році з метою:
- Запобігання та утримання від виплати хабарів іноземним урядовцям;
- Більшої прозорості у фінансовій звітності;
- Створення конкурентного середовища для компаній, що діють за кордоном.
Особливістю FCPA, порівняно з законодавством України, є підхід, відповідно до якого корупційними визнаються значно більше порушень, зокрема у сфері фінансової звітності. Такі порушення розглядаються як такі, що створюють умови для безпосереднього хабарництва та допомагають приховати корупційні злочини. Особливо небезпечними відповідно до FCPA вважаються корупційні злочини, скоєні компаніями, акції яких торгуються на біржах, адже такі дії порушують стабільність фінансової системи США.
Іншим визначним законом у сфері запобігання корупції є Британський закон «Про протидію корупції» (UK Bribery Act), який набув чинності 2011 року.
З огляду на те, що цей закон був прийнятий значно пізніше, з врахуванням досвіду правозастосування FCPA, його відмінності є цілком зрозумілими та передбачуваними:
- У нього подібні цілі, але більш суворі положення;
- Значно ширше трактування порушень;
- Передбачає відповідальність не тільки за виплату хабарів урядовцям, а й за комерційний підкуп.
Беручи до уваги те, що у певних випадках FCPA та UK Bribery Act можуть бути застосовані по відношенню до українських юридичних та фізичних осіб, на прикладі UK Bribery Act можна розглянути основні положення закону.
ВИЗНАЧЕННЯ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ:
- Пропозиція, обіцянка або передача хабаря, а також вимога хабаря, згода його прийняття або отримання хабаря («активне» та «пасивне» хабарництво) – ст. 1 та ст. 2.
- Підкуп іноземної посадової особи з метою отримання, збереження бізнесу або отримання переваг під час його провадження – ст. 6.
- Корпоративна відповідальність за нездатність запобігти хабарництву, що вчиняється від імені комерційної організації – ст.7.
ПІДСУДНІСТЬ:
- До відповідальності за злочини, передбачені ст. 1, 2 та 6 Закону притягуються особи, що скоїли злочин на території Великої Британії та резиденти Великої Британії, що скоїли злочин за кордоном.
- До відповідальності за злочини, передбачені ст. 7 Закону, притягуються юридичні особи, що ведуть свій бізнес (хоча б, частково) у Великій Британії, незалежно від того, де скоєно злочин, який не вдалося запобігти, а також від того, де зареєстрована компанія.
ВИЗНАЧЕННЯ «ПОВ’ЯЗАНИХ ОСІБ, ЩО ДІЮТЬ В ІНТЕРСАХ КОМПАНІЇ»:
До відповідальності за злочини, передбачені ст. 7 Закону, притягуються юридичні особи, що не змогли запобігти скоєнню в їх інтересах злочинів, передбачених ст. 1. 2 та 6:
- Співробітником;
- Філією, дочірнім або спільним підприємством;
- Дистриб’ютором.
- Постачальником, підрядником;
- Посередником.
Перелік не є вичерпним.
Для того, щоб уникнути відповідальності за ст. 7, компанія має довести дотримання нею наступних принципів:
- Відповідність процедур корупційним ризикам – прийняття в організації процедур, котрі всім зрозумілі та легко виконувати.
- Зацікавленість та безпосередня участь вищого керівництва.
- Виявлення та оцінка корупційних ризиків.
- Комплексний аналіз (працівники, контрагенти тощо).
- Комунікація, роз’яснення, навчання співробітників.
- Комплексний контроль, перевірка та оцінка.
Таким чином, розробка та впровадження компанією релевантної її корупційним ризикам Антикорупційної програми є фактором уникнення або значного зменшення відповідальності компанії у разі порушення її працівником положень Закону Великої Британії «Про потидію корупції» або інших подібних законів. У разі проведення відповідних розслідувань, компанія повинна бути готова надати слідчим органам вичерпні докази, які можуть свідчити про те, що компанія зробила максимум можливого аби запобігти скоєнню корупційного порушення.
Як було зазначено раніше, більшість антикорупційних нормативних актів мають екстериторіальну дію, тобто застосовуються не тільки на території держави, яка його ухвалила.
Органами правозастосування FCPA та UK Bribery Act є:
- DoJ (Department of Justice) – Міністерство юстиції США.
- SEC (Securities and Exchange Commission) – Комісія з цінних паперів і бірж.
- SFO (Serious Fraud Office) – Агентство по боротьбі з особливо небезпечною організованою злочинністю (Велика Британія).
- Аналогічні структури країн ЄС.
СУЧАСНИЙ СТАН ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ ХАРАКТЕРИЗУЄТЬСЯ НАСТУПНИМИ ТЕНДЕНЦІЯМИ:
- Стійкий тренд на збільшення розмірів штрафів .
- Все більш активне міжнародне співробітництво під час розслідувань.
- Порушення кримінальних справ в юрисдикціях скоєння злочинів після врегулювання позовів DoJ та SEC.
- Кримінальне переслідування посадових (фізичних) осіб за діяння значної давності.
- Наявність ефективної Антикорупційної програми виключає (пом’якшує відповідальність).
- Співпраця з органами слідства й наявність у компанії системи антикорупційного комплаєнсу є аргументами для зменшення розміру штрафів.
Штрафи притягнутих до відповідальності компаній сягають не просто десятків чи сотень мільйонів доларів; є випадки, котрі налічують мільярди.
Ознайомлення з наданою інформацією може справити враження, ніби Україна стоїть осторонь антикорупційних розслідувань міжнародного значення, а світові тренди її поки що не стосується. Але це помилкове враження.
До прикладу, можна навести публічну інформацію щодо розслідувань в Україні.
Мін’юст США заявив, що один з найбільших в світі виробників ліків, ізраїльська компанія TEVA Pharmaceutical погодилася на зняття кримінальних звинувачень і виплати штрафу більш ніж у 283 млн. доларів у зв’язку зі схемами, що включали підкуп офіційних осіб України, Мексики та Росії. Ще 236 млн. доларів компанії погодилися виплатити по досудовому договору з американською Комісією з цінних паперів і ринків. У період з 2001 по 2011 роки, компанія виплачувала українському чиновнику щомісячний «гонорар», а також організовувала подорожі та надавала інші вигоди на загальну суму близько 200 тисяч доларів США. В обмін на це, чиновник використовував своє службове становище і вплив в українському уряді для сприяння реєстрації фармацевтичних препаратів TEVA.
В кінці 2013 року Альфред С. Топфер Інтернешнл Юкрейн Лтд. (українська дочірня компанія Archer Daniels Midland Company) визнала свою провину в скоєнні корупційних дій в порушення FCPA і погодилася заплатити Мін’юсту США близько 20 млн. доларів в якості штрафу у кримінальній справі та заплатила штраф Комісії з цінних паперів США в розмірі приблизно 37 млн. доларів. Крім того, компанія уклала з Міністерством юстиції США угоду про припинення кримінального переслідування (Non-Prosecution Agreement), зобов’язавшись створити адекватну систему внутрішнього контролю для виявлення неправомірних платежів; взяла на себе зобов’язання надавати періодичні звіти про впровадження комплаєнс-програм і внутрішнього контролю для запобігання та розслідування можливих порушень FCPA. Компанія Альфред С. Топфер Інтернешнл Юкрейн звинувачувалась переказі грошей третім особам («підрядникам») для передачі українським посадовцям з метою отримання відшкодування ПДВ. Згідно звинувачення, всього було переведено приблизно 22 млн. доларів для отримання відшкодування ПДВ на суму понад 100 млн. доларів. Посадові особи ADM (материнської компанії) отримали кілька повідомлень, в тому числі і по електронній пошті, про потенційно незаконні платежі, що здійснювалися Альфред С. Топфер Інтернешнл Юкрейн Лтд, але не вжили належних заходів для запобігання корупційних платежів.
Ці випадки зовсім не поодинокі на теренах України. Як правило, компанії воліють сплатити значний штраф і врегулювати питання у досудовому порядку аніж набути скандального розголосу та понести більш значущих втрат у подальшому.
З огляду на курс України на Європейську та світову економічну інтеграцію, неухильне дотримання вітчизняними компаніями вимог законодавства, зокрема антикорупційного, є неодмінною запорукою їх сталого та успішного розвитку. Ігнорування роботи по створенню належних механізмів комплаєнсу неминуче згенерує неприйнятно високі ризики у діяльності компанії, поставить під питання сам факт її існування.
Якщо у вас є питання по цій темі, готові надати вам консультацію. За детальною інформацією звертайтесь за контактами зазначеними нижче.
З повагою,
команда Crowe Mikhailenko
+38 063 466 8242
