Які неузгодженості в регулюванні державних закупівель зберігаються за результатами змін 25 лютого?
- Субсидіарне застосування: Без використання електронної системи закупівель і звіту про договір – до 50 тис. грн. (абз. 2 п.11 Постанови 1178). Без використання електронної системи закупівель, але зі звітом про договір – товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень (абз. 1 п.11 Постанови 1178), або включені до п.9, віднесені до виключень п.13 Постанови 1178, або віднесені до виключень ч.ч.5-7 ст.3 ЗУ “Про публічні закупівлі”.
- Застосування: Умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. п.18 Постанови 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: 1)визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; 2) перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; 3)перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Які зміни набирають чинності 03 липня 2023?
Постанова КМУ від 17 лютого 2023 р. № 157: “Ця постанова набирає чинності з дня її опублікування, крім підпунктів 14, 15, 17, абзацу п’ятого підпункту 19 та підпункту 23 пункту 2 змін, затверджених цією постановою, які набирають чинності з 3 липня 2023 року.”
Згідно нової редакції п.36:- при розгляді єдиної поданої тендерної пропозиції – встановлений ч.12 ст.29 Закону 20-денний строк її розгляду не застосовується, протокол за результатами розгляду не складається;
Згідно нової редакції п.38: зміна обсягу розкриття інформації тендерних пропозицій – не розкривається конфіденційна інформація заявника, але розкривається запропонована ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям і документи, що підтверджують відсутність підстав для відхилення пропозиції.
Згідно нової редакції п.39: протокол розгляду тендерних пропозицій відповідно до ч.12 ст.29 Закону не складається.
Згідно нової редакції підпункту 1 пункту 41 – уточнюються підстави для відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав виявлення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів.
Згідно нової редакції абз.1 п.64 після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично не лише не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, але і зупиняє початок електронного аукціону.
Які помилки при проведенні державних закупівель є найпоширенішими?
1) Процедурні (формальні) порушення стосуються дотримання порядку відбору постачальника та укладення договору: порядок публікації оголошення та його зміст, надання роз’яснень, прийняття пропозицій тощо — тобто всі ті порушення, які стосуються процедури (форми) і можуть поставити під сумнів справедливість вибору постачальника, незалежно від того, наскільки вигідними є умови укладеного з ним контракту і як сумлінно цей контракт виконується.
Слід зазначити, що в судовій практиці склався підхід, за яким практично будь-яке процедурне порушення веде до висновку, що відповідний учасник не є дійсним переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а отже не має права на укладення договору, що автоматично призводить до недійсності договору.
2) Визначення якості предмета закупівлі. Визначення вимог до якості – вимоги відповідності вимогам нормативних документів (у т. ч. регламентів, санітарних норм, стандартів тощо) та умовам договору. При цьому нормативні документи встановлюють лише мінімальні гарантії якості, тож якщо договором встановлено вищі вимоги, аніж у нормативних документах, то пріоритет мають саме умови договору.
3) Перевірка якості предмета закупівлі. Застосування наслідків встановлення неналежної якості: Не прийняти виконання + штрафні санкції і відмова від договору; Не прийняти виконання, змусивши постачальника усунути недоліки + штрафні санкції; Прийняти виконання, зафіксувавши відхилення від умов договору. При цьому одна зі сторін чи одразу обидві підуть на поступки: зміняться вимоги до якості чи строків поставки, зміниться ціна – в більшості закупівель заблокований, бо не входить до переліку дозволених підстав для внесення змін до істотних умов договору закупівлю (п.19 Особливостей).
Незастосування санкцій аудитори можуть розглядати як недоотриману вигоду, а отже вважають порушенням з боку замовника, який, по суті, відмовився від потенційно державних грошей. Залежить від формулювань договору
4) Не використання калькуляцій у оборонних закупівлях. На період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору).
Якою є судова практика із застосування постанови № 1178?
Зворотної дії немає: Поставка товару до початку введення правового режиму воєнного стану в Україні та до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 N 1178 означає відсутність підстав для застосування норм цієї постанови для вирішення питання про відповідність договору про закупівлю вимогам законодавства України (Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 у справі N915/545/22, Господарського суду міста Києва від 23.02.2023 у справі №910/13408/22, Господарського суду Миколаївської області від 13.02.2023 у справі № 915/623/22).
Зворотної дії немає і для звільнення від відповідальності, але звільнення від відповідальності почастішали
Постанови № 1178 та №1495 не звільняють від відповідальності за вчиненні до набрання ними чинності порушення публічних закупівель та виявленні Держаудитслужбою, навіть якщо такі зміни дозволяють не вимагати підтверджуючих документів згідно статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», скорочені процедурні терміни, торги можуть відбутися за наявності одного учасника, а в разі його відсутності – прямий договір, інше.
Однак, відповідно до постанови Хмельницького міськрайонного суду від 02 березня 2023 року у справі № 86/3417/23- особа свою вину у вчиненні правопорушення визнала повністю, щиро розкаялася, до адміністративної відповідальності притягується вперше, має на утриманні малолітню дитину, яка хворіє, чоловіка, який є учасником бойових дій, інвалідом ІІ групи (інвалідність армії), її дії не були направлені на заподіяння шкоди суспільним інтересам, юридичним або фізичним особам, вищевказане порушення про закупівлю не потягло за собою будь-яких негативних наслідків для держави, суспільства чи окремих громадян, тому є всі підстави відповідно до ст. 22 КУпАП визнати вказане правопорушення малозначним та закрити провадження у справі, обмежившись усним зауваженням.
Війна – війною, а моніторинг закупівель та притягнення до відповідальності здійснюється без змін: доводи позивача щодо незаконності проведення моніторингу спірної закупівлі є безпідставними та до уваги судом не беруться ( Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2023 р. у справі № 120/11027/22).
Якщо у вас є питання по цій темі, готові надати вам консультацію. За детальною інформацією звертайтесь за контактами зазначеними нижче.
З повагою,
команда Crowe Mikhailenko
+38 063 466 8242
Marketing_crowe_legal@crowe.com.ua
