Нас часто запитують у контексті оподаткування продажу між нерезидентами часток в українських компаніях, що черпають понад 50% своєї вартості з української нерухомості – чому від оподаткування не може звільнити п. 5 ст. 13 конвенції про подвійне оподаткування. 5 ст. 13 конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Кіпром?
Нагадаємо, що цей пункт запроваджує винятки з оподаткування (передбачені п. 4 тієї ж статті):
«коли нерухоме майно, з якого акції отримали свою оцінку (вартість) є нерухомим майном, яке є об’єктом господарської діяльності»
Адже «господарська діяльність» – це ж дуже широкий концепт?
Прокоментуємо.
Якщо один пункт конвенції (п. 4) дозволяє оподатковувати цей інвестиційний прибуток українським податком, а наступний пункт (п. 5) це оподаткування анулює, то ми фактично не маємо норми, що дає вказівки (оподатковувати – не оподатковувати) з цього приводу.
Також ми не можемо їх знайти в наступному пункті 6 конвенції:
«6. Доходи від відчуження будь-якого майна, відмінного від того, про яке йдеться в пунктах 1, 2, 3, 4 і 5, оподатковуються тільки в тій Договірній Державі, резидентом якої є особа, що відчужує майно, за умови, що ці доходи підлягають оподаткуванню в цій Договірній Державі».
З тієї причини, що кіпрська компанія в силу пільги для «titles» подібні прибутки податком не обкладає. А отже, і правило про оподаткування тільки в Україні не спрацьовує.
Це означає, що в конвенції з Кіпром немає положень, які скасовують або пом’якшують правила національного законодавства для продажу нерезидентами акцій, що черпають свою вартість із нерухомості в Україні, якщо ця нерухомість є об’єктом господарської діяльності. А отже, застосовуються правила українського ПК, описані в п. 141.4 Податкового кодексу.
Проте можна використовувати щонайменше три альтернативні важелі для уникнення цих донарахувань:
(1)конвенцію з Нідерландами;
(2) як посередника фізичну особу – резидента України – не підприємця;
(3) внесення фізичною особою – резидентом України акцій до капіталу іноземної компанії за реальною їхньою вартістю і подальший перепродаж.
(1) Для порівняння наводимо цитати з конвенції з Нідерландами, які в аналогічній ситуації дають можливість для звільнення:
«2. Доходи, що одержуються резидентом Договірної Держави від відчуження акцій (інших ніж акції, що котируються на фондовій біржі) або інших прав у компанії, що є резидентом другої Договірної Держави (включаючи товариство, що розглядається як корпоративне об’єднання для цілей оподаткування в Державі, резидентом якої воно є), і вартість цих акцій і прав отримується в основному від нерухомого майна, розташованого в другій Державі, можуть оподатковуватися в тій другій Договірній Державі. Для цілей цього пункту термін «нерухоме майно» не включає майно, яке використовується компанією тільки при здійсненні її промислової, комерційної, сільськогосподарської діяльності або наданні професійних послуг.
<…>
5. Доходи від відчуження будь-якого майна, відмінного від того, про яке йдеться в пунктах 1, 2, 3 і 4 цієї статті, оподатковуються тільки в тій Договірній Державі, резидентом якої є особа, що відчужує майно».
Альтернативно використанню конвенції з Нідерландами ми пропонуємо два більш економних варіанти:
(2) поставити як посередника між продавцем і покупцем інвестиційного активу фізичну особу – резидента України, яка НЕ є суб’єктом підприємницької діяльності. Отже, вихідний продавець продає цьому посереднику інвестактив за ринковою вартістю, і далі посередник продає кінцевому покупцю за ринковою ж вартістю (без інвестприбутку для себе). Цю можливість підтверджує узагальнююча податкова консультація Мінфіну від 26.04.2019 р. № 181
«Щодо оподаткування доходів від резидента – фізичної особи, яка не є самозайнятою особою Кодексом не визначено порядку оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, виплачених нерезиденту – юридичній особі резидентом – фізичною особою, яка не є самозайнятою особою відповідно до визначення підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Кодексу».
(3) Український контролер вносить акції іноземної компанії, яка отримує більшу частину своєї вартості з акцій за кордоном, до статутного капіталу новоствореного КІК за ринковою вартістю (пільга з ПДФО 165.1.44 ПК), і сам продає акції останньої за ринковою ж вартістю (інвест прибуток дорівнює нулю, 170.2 ПК).
